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李显冬:法无明文规定不可为

来源:北大PPP研究中心 浏?#26469;?#25968;: 日期:2018年7月16日 16:38

中国政法大学国土资源法律研究中心主任李显冬教授在?#26412;?#22823;学PPP研究中心PPP立法研讨会上的?#19981;?/span>

中国政法大学国土资源法律研究中心主任、中国地质大学特聘教授李显冬

法律关系是复杂的,行政活动产生一个民事权利很普遍。在PPP项目合同的属性上产生争议,很可能是我们的法学基础理论出了问题。

什么叫部门法?我们的部门法的划分是一二百年前《民法典》法典化进程中间出现的理论。?#19994;?#31532;一个观点就是,一定要把法律思维彻底改变。原来部门法的划分是好的,但反过来讲,现在已经到了这个时代,上世纪八十年代,钱学森提出了搞“法制系统工程”,他认为全社会是一个大?#21335;?#32479;工程,经济、法律都是其中一个子系统。习近平总书记最近讲到经济问题时又强调社会经济?#21335;?#32479;性。如果有了法制系统,我们关于PPP究竟是行政合同,还是民事合同的争议马上就可以解决了。PPP法律关?#23548;?#21487;以是财政法的子系统,还可以是规划法的子系统,当然?#37096;?#20197;是民事法律系统的子系统。

第二个观点,要坚持区民法物权行为的区分原则,结婚在民政局,婚姻就成了行政法律关系?所以制定适合我们国情和历史的PPP法律制度。行政法主张的“合同包”也罢;民法主张的“权利束”也罢,事实上都承认了PPP合同并非单一的纯而又纯的法律关系。但“权利束”更强调其为不同法律关系的事实构成;而“合同包”则仅强调其可以区分为不同性质的合同。

另外,由于行政合同的观念来源于法国人,但不要忘记法国是主张社会契约论的,他们认为政府都是社会契约的结果,但我们的历史是枪杆子里出政权,政权基础是不一样。我们要充分考虑国情和历史,不要用别的国家既有的制度内容来限定我们现在的立法。

第三个观点,我觉得《?#22411;?#26631;法》中最大的问题是目的与功能扩容。学者认为行政权力天生就有自我扩张的本能,《?#22411;?#26631;法》是解决竞争性缔约的工具,但解决腐败问题的利器说到?#36164;?#38451;光政策,公开,公平和公开就是发扬社会主义民主。

最后的结论应是凯撒的归凯撒,?#31995;?#30340;归?#31995;邸?#20961;是行政行为,必须依法行政,越权无效。行政法律关系,对于政府主体来讲,法无明文规定不可为。行政庭就是要审理这方面的内容,政府有没有授权,能不能采用PPP的这?#20013;?#24335;予以实施,只审到这一步;至于后面合同履行问题,全世界的合同法、合同理论都是一样的,都得按其?#35805;?#21407;则来处理。

 

北大PPP研究中心是经财政部和?#26412;?#22823;学批准,由财政部和?#26412;?#22823;学联合设立的部校级合作平台、非盈利性学术研究机构。于2017年9月9日正式揭牌成立,办公地位于?#26412;?#22823;学,拟在雄安、香港、成都等地设立研究基地。

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